SEXO, PUBLICIDAD ENGAÑOSA Y ENFOQUE ECONÓMICO DEL DERECHO

Hoy, cuando iba a recoger mi coche, aparcado en la zona azul, me he encontrado con una tarjeta colocada en el parabrisas que decía así:

"JAPONESAS HONG-KONG

Nueva casa-masaje oriental

24 H ABIERTO"

Iba seguida de una dirección, descripción de transporte público para llegar al local y 2 números de teléfono móvil. En la parte derecha de la tarjeta, una foto de una mujer muy guapa, de facciones orientales, y ataviada, únicamente, con un conjunto de lencería lila con pedrería.

He quedado un poco perplejo, sinceramente, ya que anunciarse como "Japonesas Hong-Kong" me lleva a cierta confusión: ¿serán las masajistas japonesas o chinas? La confusión me asalta ya que, hasta donde yo sé, Hong-Kong (aunque rime con Japón) no está en Japón, sino en China, y aunque las facciones de las mujeres puedan parecer similares para un no oriental como yo, creo que se trata de dos países distintos, muy distintos, con idiosincrasias también distintas, muy distintas.

No es la primera vez que me sucede. Hace unos meses, una amiga me invitó a comer a un restaurante japonés (eso me dijo mi amiga, y eso es lo que rezaba el cartel de la entrada). Pues bien, cuando nos dieron la carta (para cuya interpretación, aun estando redactada en castellano, eran necesarios ciertos conocimientos de matemática combinatoria), me encontré con un plato cuyo nombre era el siguiente: "Pato Pekín de japonés". Intrigante. ¿Qué hace un pato chino en Japón -porque Pekín está en China-?, ¿o será, acaso, que se trata de un pato chino cuyo dueño es japonés?. Se lo pregunté a la camarera (no sé si era china o japonesa, ni si estaba a las órdenes de un japonés o de un pekinés), pero pareció no entender la pregunta. Opté por otro plato más convencional (cerdo agridulce, que yo creía chino...).

A lo que iba. La tarjetita de las "japonesas Hong-Kong" creo que puede calificarse, jurídicamente, como un acto o instrumento publicitario, ya que según el art. 2 de la Ley General de Publicidad 34/1988, se reputa tal: "toda forma de comunicación realizada por una persona física o jurídica, pública o privada, en el ejercicio de una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, con el fin de promover de forma directa o indirecta la contratación de bienes muebles o inmuebles, servicios, derechos y obligaciones".

Ciertas publicidades, según el art. 3 de la citada Ley, se consideran ilícitas (por ser contrarias a la dignidad, por inducir a confusión, por ser desleal, subliminal o porque infrinja ciertas normativas sectoriales).

Ahora me interesa la publicidad que induzca a confusión, teniéndose por tal, según el art. 4, la "que de cualquier manera, incluida su presentación, induce o puede inducir a error a sus destinatarios, pudiendo afectar a su comportamiento económico, o perjudicar o ser capaz de perjudicar a un competidor".

El art. 5 concreta un poco más y establece que: "Para determinar si una publicidad es engañosa, se tendrán en cuenta todos sus elementos y principalmente sus indicaciones concernientes a: Las características de los bienes, actividades o servicios, tales como: 1.- Origen o procedencia geográfica o comercial, naturaleza, composición, destino, finalidad, idoneidad, disponibilidad y novedad; 2.-, (...)". No haré referencia a otro supuesto de confusión, tal vez también aplicable al caso, como el relativo a "los resultados que pueden esperarse de su utilización", ya que ello nos llevaría al campo de las decisiones subjetivas y al estudio de las decisiones económicas de actores poco convencionales (usando la terminología económica).

No me cabe duda de que para una persona mínimamente selectiva e informada puede ser importante saber si los servicios ofertados van a ser prestados por una profesional japonesa o china, y que de ello puede depender su comportamiento económico (contratando o no el servicio, o pagando más o menos por él, o sopesando si lo que se le pretende cobrar realmente lo vale sabiendo que el coste de mano de obra china no es el mismo que el de la japonesa). Al menos así nos lo enseña el llamado "modelo de la elección racional" de la Economía ortodoxa. Es decir, partiendo de la presuposición consistente en que nadie es omnisciente, se estima, no obstante, que una elección económica será racional aun cuando se tome con base en información incompleta, siempre que los costes de adquirir más información superen los beneficios probables de tomar una decisión mejor (en este sentido, Richard A. Posner en "El análisis económico del Derecho"). De ahí, tal vez, el que la publicidad sea una actividad regulada. La publicidad no debe ser engañosa porque los costes para el homo economicus de conocer mejor si el servicio ofertado será prestado por una japonesa o una china son muy superiores al beneficio probable del servicio que se acabe recibiendo (cabe suponer que si se piden pasaportes de las mujeres, éstos no serán entregados fácilmente, por ejemplo, con la consiguiente pérdida de tiempo y riesgos para la integridad física; y todo, al fin y al cabo, para acabar obteniendo una satisfacción de instintos carnales para la que existen ofertas alternativas -aunque tal vez no tan exóticas-).

Tampoco me cabe duda de que la publicidad confusa puede perjudicar a un competidor (imaginemos que una profesional japonesa, cualificada como Geisha, ve que una profesional china sin esa cualificación se hace pasar por japonesa). Se trata del tema del aprovechamiento de la rePUTAción ajena.

¿Qué puede hacer el usuario? Pues, según la ley, ejercitar, extrajudicialmente, una acción de "cesación", o una de "rectificación". Y si no se cesa ni se rectifica, puede acudir a los tribunales para que ordenen la cesación o rectificación.

¿Lo hará el usuario, o potencial usuario, o simple destinatario de la publicidad -acudir a los tribunales-? Me inclino a pensar que no, de entrada, por dos motivos: el coste que le puede representar, y la naturaleza de los servicios ofertados, que pueden prestarse a comentarios jocosos (aunque no entienda exactamente por qué, pues se trata de servicios lícitos, como puede serlo la venta de Viagra).

¿Qué solución ofrece la ley para estos casos? Pues la ley permite que esas acciones las ejerciten también ciertos organismos o instituciones, como el Instituto Nacional de Consumo o las Organizaciones de Consumidores o Usuarios. Claro que si se considerase que la publicidad utiliza de forma vejatoria o discriminatoria a la mujer, también podrán ejercitar las acciones el Instituto de la Mujer, o la Delegación Especial del Gobierno contra la Violencia sobre la Mujer.

Uno se queda más tranquilo sabiendo que los poderes públicos están para ayudar.

Dejo para otro momento la cuestión relativa al horario comercial, que yo creía limitado (como ocurre en Catalunya). No sé si los locales como el anunciado responden al criterio (excepcionado de la limitación horaria) de la llamada, legalmente, "tienda de conveniencia". Pero eso es ya otra ley y nos llevaría demasiado lejos en este post.