¿Es todo lo mismo? Primera parte

Desde hace tiempo me obsesiona esta pregunta. Y lo cierto es que estoy desconcertado. Cuanto más leo, más me desconcierto y aumenta exponencialmente la gravedad del dilema: ¿Es todo lo mismo, o todo es distinto?

Veamos un solo ejemplo (jurídico) para empezar. Acabo de leer el Estudio Preliminar que PUIG BRUTAU incluyó a la traducción que hizo de la obra "Las grandes tendencias del pensamiento jurídico" de Roscoe POUND. En ese Estudio (cuya lectura recomiendo), pone de manifiesto que tal vez no sean tan distintos entre sí los sistemas del civil law y los sistemas del common law, llegando a la conclusión de que su diferencia es más de "método" que de "contenido". Así, mientras los Derechos continentales (los del civil law) tomaron como punto de partida los resultados a los que llegó el Derecho Romano, el Derecho anglosajón tomó como punto de partida el método de creación jurídica romano.

Así, ha sido tradicional en las Facultadesde Derecho enseñarnos que mientras el Derecho anglosajón está basado en el llamado Derecho del Caso (case law emanado de los distintos órganos judiciales), los Derechos continentales se basan en el Derecho de las Leyes (estatutes o leyes emanadas de un órgano legislativo -generalmente, un Parlamento-).

A pesar de lo desconocido que resulta (para quienes hemos crecido en un sistema legal continental) el derecho anglosajón, lo cierto es que el cine nos ha enseñado mucho acerca de su método. ¡En cuántas películas hemos visto a abogados buceando sesudamente en los repertorios de jurisprudencia hasta encontrar "el caso" o precedente que les sea útil para el que tienen entre manos! John Travolta en "Acción Civil", o Tom Cruise en "Algunos hombres buenos" son muestras de ello.

Pero las cosas no son tan sencillas como parecen. Resulta que ni el Derecho anglosajón se basa exclusivamente en el caso (también tienen estatutes), ni está tan claro que en el Derecho continental el caso (la jurisprudencia) no sea el verdadero Derecho.

Todos los que hemos estudiado Derecho en España hemos aprendido que (al menos en el ámbito civil) las fuentes del Ordenamiento Jurídico español son la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho (art. 1.1 del Código Civil). No lo es la jurisprudencia, a la que se otorga el carácter de simple "complemento" del ordenamiento jurídico, cuando emane del Tribunal Supremo (art. 1.6 del Código Civil). Por eso mismo se nos ha enseñado que los Jueces y Tribunales no están vinculados a las interpretaciones que hagan otros Tribunales (ni siquiera el Tribunal Supremo), pues lo que tienen que hacer es resolver los casos que se les planteen con arreglo al sistema de fuentes legalmente establecido (es decir, con arreglo a la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho, según se dice en el art. 1.7 del Código Civil).

Pero me temo que esta es la doctrina ortodoxa (la de quedar bien), mas no lo que ocurre en la realidad.

En la realidad, todo el que se mueve profesionalmente entre las bambalinas judiciales sabe que lo que va a misa es lo que diga un juez, sea o no conforme con la ley, la costumbre o los principios generales.

Por eso dice Alejandro NIETO (en "El desgobierno judicial") que "Porque todos valen y todas las sentencias son igualmente eficaces: las buenas y las malas, las justas y las injustas, las correctas y las incorrectas. Nótese que si una sentencia llega a ser firme -por definitiva o por no haber sido impugnada- es válida y eficaz aunque sea ilegal por los cuatro costados. La <> es un manto que cubre las deformidades más aberrantes y, en consecuencia, debe ejecutarse la sentencia que vaa contra la Constitución, la ley, la costumbre, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y el sentido común".

Por eso también se atribuye a Napoleón la frase siguiente: "No me asustan las leyes que se deban aplicar, pero dejadme escoger al Juez que la aplicará".

Y por eso mismo, también, incluso el Presidente del Tribunal Supremo español, Sr. Francisco-José HERNANDO, en el discurso de apertura de los Tribunales de 13-9-2005, dijo que: <<Pero especialmente me interesa referirme en estas palabras al papel clave que debe jugar nuestro Tribunal Supremo ante el hecho no infrecuente de la aparición de Sentencias contradictorias procedentes de los distintos Juzgados y Tribunales para hechos sustancialmente idénticos y para los que el derecho objetivo aplicable resulta ser también el mismo>>. Contradicciones éstas, seguía diciendo el Presidente, que se dan incluso en el seno ¡del mismo Tribunal Supremo!.

Y es por todo ello también que el propio Tribunal Constitucional español ha mediado en la cuestión diciendo ya en repetidas ocasiones que es contrario al derecho constitucional a la tutela efectiva y al principio de seguridad jurídica que los Tribunales varíen sus criterios interpretativos sobre una cuestión sin explicar que conocen los precedentes judiciales, sin explicar que desean variarlos y sin que expliquen las razones de la variación.

O sea, que lo verdaderamente importante es la jurisprudencia (el case law), lo que es radicalmente contrario a lo que nos dicen las leyes y nos enseñan en las facultades.